在一些大陆法传统国家,比如瑞典等一些国家的司法实践中,这样一种主观立法意图的概念占有绝对的优势。
在同一个法律问题上可能同时存在几种可适用的解释方法,它们会产生不同的解释观点,而对于它们的运用顺序由于人们在解释的目标和实体价值判断上存在分歧,也难以形成共识。其次是法律解释的认知结构:统一、选择和融合。
这些要点涉及到确定性的含义以及其他一些复杂的问题和概念。因此,基于交谈合理性产生的解释结论并非主观任意和不确定的,尽管它可能并不具有本体论或科学意义上的客观性或确定性。法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动,从认知的角度看,原意说、文本说和主体说等不同形态的法律解释理论包含着对法律解释认知结构的不同理解,这种理解主要表现为以下三种模式:统一模式、选择模式和融合模式。为此,他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽,认为法律不仅由规则组成,而且还包括原则和政策,然后提出其整合法学(law as integrity)的建构性解释(constructive interpretation)的方法,认为对疑难案件的判决应该与法制的整体及其历史发展取得最佳协调,从而把妥当性纳入确定性之中。我们如果要确定一个法律文本的含义,必然要涉及到这三者之间的关系问题。
2、疑难法律问题的确定性之分析进路 讲法律的确定性或说如何追求法律解释中的确定性,最关键的思考点就在疑难问题中我们如何思考法律的确定性。这是处理问题的一种方式,当然还有另外一种方式,我们还可以看到一种从体制上解决问题的思路,就是基于立法权和司法权的划分,把涉及造法的疑难法律问题交由立法者处理,以此避免司法活动侵入立法领域。二是对法律职业道德本身的认知,据此明了法律职业道德教育的主要目标和内容架构。
在法律职业道德教育中,单纯的外在视角、仅仅从时势政策的需要来阐说法律职业道德的意义,显然忽视了法律职业自身的需要和特性,忽视了法律职业作为道德判断的主体地位。法律职业道德在处理职业与社会、职业个人与职业整体以及职业个人与其他利益主体的关系方面所提出的各种要求,都体现了服务于社会的利他主义职业精神的要求。知道在面临道德争议时如何形成自己的立场,将不同的道德理由整合为连贯一致的形态,以及解决道德争议的办法是什么。其实,法律职业道德教育所追求的道德认知,应该有更广泛的内容,而对职业道德准则或标准的认知,不过是其中的一个重要方面。
为什么人们总是向往并努力成为法律等专门职业的一员,原因就在于它们是由社会精英组成的团体,在于作为精英团体的成员,将会得到社会其他成员的尊重。因此,应该清楚地看到,法律职业道德教育的目标不在于直接造就职业上的道德人,而在于促进对法律职业道德的认知。
同时,也只有这样,法律职业道德教育才会有合理、饱满的内容。从道德的观点看问题,不同于从其他的观点看问题。道德实践包括道德教育则是一种求于内( 道德认同) 、达于外( 道德行为) 的活动。在法律职业的精神境界中,应该特别强调的是利他主义的伦理性。
这种道德自觉,是要求人们包括职业者负责任地行为的第一步。那么,什么是内在视角下的法律职业道德的意义呢?从法律职业的形成来看,法律职业道德不可或缺,可以说,没有法律职业道德的支撑,就不会有现代法律职业。法律职业与其他专门职业一样,是一个自主、自律的职业群体。法律职业道德之所以重要,从内在视角来看,就在于它与法律职业的这些品质密切联系。
这样做的结果只会使从业者产生心理隔膜,并进一步造成道德上的压迫感或强制感,使人如有重负。二是对法律职业道德教育的目标的认知。
作为法律家的法律职业者,是法律制度的载体,是媒合法律制度和社会生活之间距离、实现法律对社会生活关系的有效调整的中介。诸如确定职业准入的条件、制定职业伦理规则、规定收费标准、进行纪律惩戒等,都应该在不同程度上属于法律等专门职业自主决定的范围。
粗看起来这种认识并没有什么不对,但细做分析则会发现这不过是一种似是而非的认识。该作品成书于20 世纪30 年代,被誉为中国研究法律教育的开路先锋。对于专业领域的事项,只有通过专业内部的同行评议,通过专业从事者的自主判断,才能保证有适当的安排和处理。何谓道德上的善? 道德上的善具体表现为社会所承认和遵从的一整套道德准则。法律职业道德评价则是存在于法律职业者的职业活动中的有关是非、善恶的评价。法律职业者必须知道自己的责任,知道一个社会的法律事务应该如何来完成。
因此,组成法律职业,意味着其组织要自主地为从业者制定专门的伦理法典,并通过非正式的同行压力,通过限制进入职业组织,通过审查、处分甚至清除那些严重违反职业道德准则的人,维护和实现职业自治。诚如英国法官科克所言:法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践。
具体说来,一个理想的法律职业应该具备以下四种有机联系的品质特性: 一是掌握专门的法律知识和技能。由于拥有专门的知识和技能,就使得专门职业者能够做普通人无法胜任而又必须面对的事。
[1] 在中国法学教育培训中增补和强化法律职业道德方面的课程,需要研究和解决许多具体问题,如课程性质、授课对象、授课方式、内容整合等,而目前从宏观层面最需要讨论的则有两个问题: 一是对法律职业道德教育的意义的认知。进入 张志铭 的专栏 进入专题: 法律职业 法律职业道德 教育 。
尽管法律职业由于掌握的是法律领域的专门知识和技能而有别于其他专门职业,但是,这种知识和技能的专门性,都使它们有别于其他普通职业。追问道德上的是与非、善与恶,并不是追问认识论上的真与假、审美上的美与丑、经济上的节俭与浪费、政治的有利与不利、以及法律上的合法与非法等,尽管在同样一个事物上可以交叉重叠着不同的评价。因此,在明了现代法治社会中法律职业的品质特性的基础上,法律职业道德教育所追求的道德认知,主要应该包括两部分内容:一是法律职业道德的特性及其与法律职业的关系。尽管专门职业者所掌握的专门知识和技能是他们取之不尽的力量源泉,但是这种潜在的力量要转变为现实,取决于社会对他们的信任,而社会信任的基础,则是他们愿意运用自己的专门知识和技能为实现社会幸福服务。
就两者的关系而言,如上所述,法律职业道德是法律职业的一个构成性因素———缺乏对法律职业道德的认知,就算不上法律职业的一员。具体说来,现代法治社会中的法律职业必须具备四种有机联系的品质特性,即掌握专门的法律知识和技能、致力于社会福祉、实现自我管理以及享有良好的社会地位。
因为,把法律职业道德教育的目标与道德人的造就相联系,自然就会把思考和实施法律职业教育的重点放在职业道德准则的概括和宣示上,而一旦职业道德教育蜕变为简单的你(们)应该或不得如何如何做的样式,道德教化或道德强制的味道就不可避免。为社会服务,应该成为法律职业的核心理念,成为法律职业最根本的价值追求。
法律职业自治,是一种道德意义上的自治。它们所追求的以增进社会福祉为己任的理想,使它们具有高尚的职业情操。
四是享有良好的社会地位。由于目前中国在道德问题的认识上笼罩着某种强烈的社会政治氛围,比如社会大众要求遏制法律领域的腐败,执政党制定并推行以德治国的方针,以及司法决策层顺应时势部署安排围绕职业道德建设的教育整顿活动等,就使得人们在开展法律职业道德教育时、在对法律职业道德重要性的认识上,表现出明显的时势政策倾向。这样做不仅有助于纠偏,有助于按照认知的规律性形成健全而平衡的视角,而且还能够改进法律职业道德教育的品质,体现道德的属性以及人类道德实践的特殊要求。第四,对道德冲突和道德理论的认知:善的实现。
众所周知,道德是一种关于是非、善恶的判断,是一种诉诸于人的良知和内心确信才能真正发挥作用的东西。要成为一名法律职业者,其先决条件之一就是要通过专门的教育培训和资格考试,掌握基本的职业道德知识和技能。
何为道德评价? 这是道德认知中最初始的问题。由于法律等专门职业需要专门的知识和技能,普通人根本无法就专业领域内的事项作出合理的判断。
就中国的法制改革和法治事业而言,理想的法律职业所必须具备的上述品质,应该成为我们判断法律职业是否能够承担法治重任的标准,也是我们对现有的法律职业进行专门职业化的改造包括职业道德建设的理论指引。而与外在视角相对,则有一种看问题的内在视角,即立足于现代法治社会中法律职业品质特性、从法律职业与法律职业道德的内在关联的角度对后者的意义予以解说。
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